Le contingentement de produits de santé, proportionné ou contextualisé ?
La pandémie de COVID-19 nous a démontré combien nous sommes dépendants de la disponibilité des produits de santé que nous utilisons pour protéger notre santé ou pour la recouvrer. Elle nous a montré que, dans ce cas, les autorités prenaient des mesures fortes, afin de tenter de répondre à une telle situation.
La pandémie a ainsi montré la tension qui peut exister entre les droits fondamentaux auxquels nous tenons et qui, dans de tels moments, peuvent s’opposer.
Dans un arrêt du 10 juin 2021, la Cour constitutionnelle a eu l’occasion d’aborder la question de cette tension. Dans son arrêt n°85/2021, du 10 juin 2021, la Cour s’est prononcée sur la validité de dispositions qui portent sur l’organisation de la chaîne de distribution des médicaments, prévue par la loi du 25 mars 1964. Par une loi du décembre 2019 «modifiant diverses législations, en ce qui concerne les pénuries de médicaments», le Législateur a apporté des ajouts et modifications aux articles 6, §1ersexies, 12septies et 12quinquies de la loi du 25mars 1964 sur les médicaments. Comme le résume la Cour, « le législateur tend à régler strictement la distribution de médicaments dans le but de protéger la santé des patients en Belgique. Cette protection procède du souci de veiller à satisfaire les besoins en médicaments des patients en Belgique »(1).
Dès la présentation de la norme, le ton est donné ; l’objectif de la loi attaquée est noble : protéger les patients en veillant à satisfaire les besoins en médicaments.
Pour rappel, par son arrêt n°146/2019 du 17 octobre 2019, la Cour avait jugé que l’article3, 2°, de la loi du 7 avril 2019 devait être qualifié de «mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative en principe interdite par les articles 34 et 35 du TFUE». Elle avait annulé la disposition en cause, au motif que la mesure était disproportionnée.
La mesure qui a été jugée le 10 juin 2021 vise à corriger la mesure sanctionnée par l’arrêt du 17 octobre 2019. À cette fin, la loi en cause instaure une procédure permettant d’interdire l’exportation de certains médicaments lorsqu’il est constaté qu’ils sont indisponibles sur le marché belge. À la différence de la norme antérieure (annulée), la mesure en cause dans le présent arrêt n’instaure plus une interdiction presque absolue de vente de médicaments aux grossistes et d’exportation de médicaments ; dans le nouveau régime, l’interdiction est subordonnée à un constat de problème d’approvisionnement.
À l’instar de la règle précédente, la nouvelle règle a été évaluée au regard de la jurisprudence constante de la Cour de justice, selon laquelle toute mesure d’un État membre susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce au sein de l’Union doit être considérée comme une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative, au sens des articles 34 et 35 du TFUE.
Le caractère exceptionnel de la mesure et le constat préalable de l’indisponibilité apportent, aux yeux de la Cour, ce supplément de raison qui justifie l’atteinte aux droits économiques des grossistes.
La proportionnalité des atteintes aux droits fondamentaux – en ce compris les droits économiques – est un vrai sujet. Comment faire coexister des droits concurrents (liberté de commerce et droit à la santé, liberté de mouvement et droit à la sécurité, …).
Les mois écoulés et encore actuellement, l’équilibre entre les libertés se pose avec acuité. Cette question, pourtant n’est ni neuve ni éculée. Elle a été mise en avant, révélée, accentuée par la pandémie de COVID-19.
À cet égard, la Cour a montré qu’entre deux approches d’une même tension, elle prenait en compte les nuances qui les caractérisent. La proportionnalité est aussi une question contextuelle.
Le contexte sanitaire et le constat que la pénurie peut exister n’ont-ils pas, aussi, pesé ?
(1) Considérant B3.2